QUOTE(山野闲人 @ 2012年03月23日 Friday, 11:48 PM)
这么多回复，唯你最知我意。
谢谢了，我的意思你已帮我说了出来，我就不再多废话了。
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不客气，握手！
关于刑诉法及其修正案的若干想法
萧瀚
这些天来，关于刑诉法修订问题，网络上讨论得如火如荼，虽然我的言论平台总是被不定期清理，但有一些还是发出来，现将这段时间发的微博做些拣选，并增加一些内容，发在这里。抱歉的是，人们最关心的第73条讨论，出于文章结构的安排，我将其放在最后部分。
一．什么是刑诉法的精神
1.【第一个前提】谈刑诉法之前，得先谈一个基本的立法技术问题。在正常国家，公权是法有授权方可行使，私权是法无限制即为自由。关键是两者紧密相连，公权增一分，私权可能减十分。因此，理解任何关涉公权力的立法时都必须考虑这个前提。
2.【第二个前提】在没有司法独立，没有程序正义，没有言论自由的三无背景下，至少一切涉及限制自由和权利的部门法立法方面，有法不如无法更符合保障公民权，这是第二个前提。
3.【第三个前提】许多鸡毛蒜皮的小细节当然也是重要的，但这些规定即便纸面看着很宏富，却不及一条小小的实质性损害。因此，看待刑诉法修订不能光以条文数量做进步还是退步的判断，关键是要看人权受保障程度而论。
4.【如何分析条文】无论是对于原法，还是修正案，针对具体条文时，必须注意其指向的对象：是保障公民诉讼权利和基本人权的，还是限制或授予公权的。若是前者，而且不混杂授予公权新权力的，可欢迎；若是后者，只要限制公民权（即以限公权为幌子授予公权更多权力），绝大部分情况下，两厢权衡，宁可不要。
5. 【刑诉法何为】在宪政国家，刑诉法常被视为小宪法，它是保障人权的基本法律，而在这国，刑诉法被视为打击犯罪的基本法律。这是两种完全不同的法律意识形态。前者强调立法中公民权如何得到保障，任何人都必须被无罪推定；而后者则强调如何让公权行使权力更方便、侵犯人权更方便，甚少顾及公民不被冤枉。
6. 【刑诉法精神】刑诉法精神就是保障人权、正确地适用刑法，对嫌疑犯作无罪推定，以确凿、程序合法的证据证明，才能定罪，因此宁可错放三千，不可冤枉一人，保障人权是主，打击犯罪是辅。专制国认为它是打击犯罪的，即使声称无罪推定，制度上也绝不落实，宁可错杀三千，不可枉纵一人。奴隶主和自甘奴都喜欢后者。
7. 【心中得有大框架】在观察中国任何旧法新法时，心中必须有个基本框架：这国没有宪政意义上的宪法，法律的目的在于赋予现有伪公权及其扩张的合法性，如果顺便有点保障人权的内容，目的也在于安抚与稳定、便于掠夺而非保障公民。如果不明白这个基本框架，就不可能对伪公权扩权这个问题有条件反射式的怀疑。
8. 【人权观念】讨论刑诉法需具备基本而具体的人权法治等观念。1.无罪推定原则，未经司法独立的正当程序审判，任何人不可被定罪、惩罚，宁可错放，不可冤枉；2.公正审判的条件：a司法独立，即法官个人的司法权不受任何外在力量干涉；b程序正义，即包括但不限于司法公开的系列保护嫌疑犯人权的规则。
9. 【三无中国】由于中国没有司法独立，没有程序正义，没有新闻自由，即使条文中抽象规定保障人权，总体而言，这人权基本上还是个屁。所以讨论这国的刑诉法，得分两个层次，概括性评价，这国刑诉法就是践踏人权法。但具体到每个条文，须在上述三前提下讨论它们是如何践踏人权，以及如何可能会有一点点保障。
10. 【司法力学】法官、检察官与警察、律师，这个三角关系中，像一切几何图形，存在着力学关系。政治中的力学关系，也遵循宇宙大道，存在均衡问题。当法官检察官警察都服从于同一个权力垄断者时，代理犯罪嫌疑人或被告人的律师就处于彻底完全的弱势。三角形变成一条拔河的直线，律师只占一个端点，其他三者占据整条线。
11. 【该关注什么】如果你不是警察、不是检察官、不是政府官员，如果你没准备欺压他人，就不要替公权力操心，们已经够黑够强大，该操心的是如何保障人权，而不是什么打击犯罪。前者是根，后者是枝，前者不保，后者瞎搞。即使手握重权，一旦落难，也会同样遭到们自己垒出来的野兽法的吞噬。
12. 【法网疏密】老子：“法令滋彰，盗贼多有”；叔向：“国将亡，必多制”；塔西陀：“国家愈糟，法网愈密”；孟德斯鸠：“当一个民族有良好风俗的时候，法律总是简单的。”赵匡胤也曾对前朝法网稠密深表厌恶。法的关键不在疏密，而在于主要是限制政府的，还是限制人民的，前述诸说都是指限制人民的法律。
